KANZLEI RECHTSANWÄLTE
DR. IUR. MICHAEL O.HEUCHEMER     
               

Herr Präsident, meine sehr geehrten Damen und Herren,

I. Vorbemerkung
Bitte gestatten Sie eine Vorbemerkung: Eine der Besonderheiten des vorliegenden Falles liegt darin, dass mit Herrn Gäfgen ein Beschwerdeführer Verletzungen der Konvention rügt, der bedauerlicherweise selbst schweres Unrecht verwirklicht hat. Ich versichere: Dies verkennt er nicht und dies verkennen auch wir als seine Prozessbevollmächtigten nicht. Ihn reut seine Tat zutiefst und er verbüßt seit bislang 6,5 Jahren Haft dafür.

Gleichwohl hat der Fall eine Seite, die grundsätzlich ist für die Geltung des Konventionsrechts und die Fortentwicklung der Rechtssprechung hinsichtlich entscheidender Werte der Konvention. Dies zeigt sich insbesondere auch darin, dass das Handeln der Polizisten außerhalb des hiesigen Verfahrens leider weiterhin und auch durch hochranginge Politiker gerechtfertigt wird, wie wir zur Akte nachgewiesen haben; als Beispiel: Die afp-Meldung vom 22.12.2004 zitiert den Bundesvorsitzenden einer wichtigen Partei: „Lafontaine: Daschners Vorgehen war richtig“; die Frankfurter Neue Presse v. 25.2.2005 einen Staatssekretär im Innenministerium: „Boris Rhein stellt sich hinter Wolfgang Daschner“; und der damals amtierende Vorsitzende des Deutschen Richterbundes Mackenroth ließ sich autorisiert zitieren: „Es sind Fälle vorstellbar, in denen auch Folter und ihre Androhung erlaubt sein können, nämlich dann, wenn dadurch ein Rechtsgut verletzt wird, um ein höherwertiges Rechtsgut zu retten.“ Art. 15 § 2 der Konvention sagt das Gegenteil; er entzieht das Folterverbot jeder Abwägung. Bis heute werden die Hinterleute und Anstifter Daschners im hessischen Innenministerium gedeckt; wir wissen aber aus der Akte durch den Brief von Staatsanwalt Möllers v. 4.12.2003, dass es sie gibt. Sie wurden nie verfolgt. Die Regierung bestreitet auch im hiesigen Verfahren nach wie vor alles, was nicht schon nach Aktenlage bewiesen ist.

Vielleicht zeigt sich die besondere Bedeutung des Falls auch gerade darin, dass der Grundsatz von der Gleichheit aller Menschen vor Recht und Gesetz und die Idee der Entscheidung ohne Ansehung der Person hier eine Bewährungsprobe findet. Vielleicht ist es zugleich die besondere Tragik und Schwierigkeit, aber auch die Chance des Falls, dass der Beschwerdeführer selbst ein Schuldiger ist und sich dadurch die Gelegenheit bietet, zu demonstrieren, dass dieser Grundsatz gerade auch dann gilt, wenn seine Suspendierung sicher mehr Applaus in der breiten Öffentlichkeit findet.
Ich komme zur rechtlichen Hauptsache selbst:

II. Zu den Memorials und Additional Memorials
Auch die Stellungnahmen der Beteiligten in den letzten Memorials unterstreichen nochmals, dass Art. 3 und Art. 6 der Konvention verletzt sind. Sogar aus den Unterlagen, welche die Regierung und die dritte Partei vorgelegt haben, ergeben sich für die Verletzung von Art. 3 und 6 entscheidende Gesichtspunkte. Festzuhalten ist: Die offensichtlich für die Verurteilung des Beschwerdeführers entscheidenden Informationen und Beweise sind in einer Weise erlangt worden, von der selbst die Regierung sagt, sie verletzte das Folterverbot. In den letzten Memoranden haben die Parteien kontrovers die Frage diskutiert, in welchem Umfang die Beweise entscheidend waren für die strafrechtliche Überführung des Beschwerdeführers (decisive in securing the conviction) und ob sie eine direkte Frucht der Verletzung des Folterverbots nach Artikel 3 waren.

1. Die Erlangung der entscheidenden Beweise als direkte Folge der Verletzung von Art. 3

Wichtig ist, auf welche Weise die entscheidende Information über das Versteck dieser zentralen objektiven Beweise unstreitig erlangt worden ist: Der Beschwerdeführer nannte den Ort des Verstecks in Birstein aus Angst vor der Drohung mit massiver Gewalt, vor Schmerzen, wie er sie noch nie erlebt habe usw. Der Beschwerdeführer musste den Beamten den Ort auf der Karte zeigen, und er musste sodann, begleitet von einer Übermacht von Dutzenden Polizeibeamten, aber ohne seinen dringend gewünschten Verteidiger dorthin fahren und die Beweise aktiv vorzeigen. In dem von der Regierung im Januar vorgelegten Vermerk des Beamten Fuhr heißt es sehr klar, er habe diese Beweise „auf Befehl“ des Polizeiführers zeigen und erläutern müssen. Diese objektiven Beweise sind allesamt verwertet worden, und zwar während einer fast vier Monate andauernden Hauptverhandlung. Herr Daschner hat später in Interviews keinen Zweifel daran gelassen, dass man mit der Folter fortgefahren wäre, wenn die Spur nicht die richtige gewesen wäre. Er forderte übrigens später auch öffentlich erweislich und ernsthaft, durch Gesetzesänderungen die Folter in solchen Fällen zu ermöglichen.
Ich denke, man kann nicht nur, sondern man muss erkennen, dass diese Erlangung der Beweise durch Vorzeigen auf Befehl des Polizeiführers im Nachgang zur Geständniserpressung so offensichtlich als unmittelbare, also direkte Folge der Verletzung des Art. 3 anzusehen ist, wie dies nach den Umständen nur möglich und denkbar ist. In dem sehr verdienstvollen Memorial vom 3.2.2009 hat der REDRESS TRUST auf S. 10 in überzeugender Weise dargelegt, dass auch nach Art. 15 der UN-Antifolterkonvention (UNCAT) und der ständigen Rechtsprechung nationaler und internationaler höchster Gerichte dazu auch solche Beweismittel unverwertbar sind, die nur als mittelbare Folge einer Rechtsverletzung erlangt worden sind. REDRESS erwähnt den Fall des Supreme Court of Appeal of South Africa, „Mthembu v The State“, in welchem das Gericht eine äußerlich freiwillige (apparently voluntarily) Preisgabe von selbstbelastenden Beweismitteln als direkte Folge der fearsome and traumatic effects und mithin als kausale Folge der Anwendung von Foltermethoden angesehen hat, obwohl diese Misshandlung vier Jahre zurück lag. Es ist sehr deutlich, wie viel „direkter“ der Zusammenhang zwischen der Erpressung der Information und der Erlangung der Beweise in unserem Fall ist im Vergleich zu Mthembu v The State: dort lagen vier Jahre zwischen der Misshandlung und der Aufdeckung der Beweise; hier sind es wenige Stunden, und während dieser Stunden wurden ihm durchgehend seine Rechte vorenthalten.
Genau das gleiche zeigt der Vergleich zu Fällen wie Funke v France oder Murray v United Kingdom, welche vom Gerichtshof entschieden worden sind. Dort genügte jeweils ein sehr mittelbarer Zusammenhang, um die Verletzung von Art. 6 zu bejahen. So hat der Gerichtshof in Funke v. France, Case 82/1991/334/407, par. 44, bekräftigt, dass ein Beschuldigter in keiner Weise gezwungen werden darf, auch bloß durch mittelbare, indirekte Willensbeeinflussung durch das Vorzeigen von Beweisen an seiner eigenen strafrechtlichen Überführung mitzuwirken. Im Funke-Fall wurde dem Betroffenen eine Geldstrafe auferlegt, weil er sich weigerte, Beweise für eine mögliche Wirtschaftsstraftat zu offenbaren; dies verletzt Art. 6. Vorliegend ist der Zusammenhang frappierend direkt und viel offensichtlicher: Man fuhr mit dem selbstverständlich immer noch eingeschüchterten, in Polizeigewahrsam befindlichen Beschwerdeführer auf direktem Weg zu den Beweismitteln, ließ sich die Beweise „auf Befehl“ zeigen, um zu kontrollieren, ob die selbstbelastende Aussage zutrifft, und man sicherte und verwertete diese entscheidenden Beweise allesamt. Ein noch „direkterer“ Zusammenhang zwischen Geständniserpressung und Erlangung der Beweise ist mir nicht vorstellbar. Im dissenting vote von Richterin Kalaydjieva befindet sich dazu ein zentraler Satz, den ich gerne zitieren möchte, da ich es nicht besser formulieren kann: It seems that the discussion of the applicability of the doctrine of „the fruit of the poisonous tree“ is of  rather theoretical nature in the present circumstances. The facts indicate that the applicant made not only self-incriminatory statements. Accompanied by numerous police officers, he directly indicated the corpse of the child and, later on the same morning, other substantial self-incriminatory evidence.“ In der Entscheidung Magee v UK (2000) in Randziffer 43 hat der Gerichtshof unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 betont, dass gerade „at the initial stages of the interrogation” die prozessualen Garantien besonders wichtig sind „as a counterweight to the intimidating atmosphere specifically devised to sap his will and make him confess his interrogators“; diese Situation ist typisch.  Die Rechte wurden gebrochen, der Beschwerdeführer bei Aufdecken der Beweise gefilmt und neben allen anderen Beweisen wurde sogar dieses Video in der Verhandlung benutzt – zu einer Zeit, als der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung das Handeln mit Tötungsvorsatz noch bestritt, wie die Zeitungsberichte vom 18./19.06.2003 unisono belegen.

2. Die entscheidende Bedeutung dieser Beweise für die Verurteilung
Diese Beweise waren auch für die Verurteilung entscheidend im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, wiederholt etwa in der Sache Jalloh v Germany, wonach der Gerichtshof darauf blickt, ob erzwungene Beweise „decisive in securing the conviction“ waren. Sie waren hier entscheidend, und sie waren sogar so entscheidend, dass die Staatsanwaltschaft und die Nebenklage plädieren konnten, das zum Schluss der Hauptverhandlung und unter dem Druck all dieser Beweise abgelegte Geständnis sei „vollkommen wertlos“, da der Beschwerdeführer nur gestanden habe, was sowieso durch genau diese Beweisstücke bewiesen sei. Genau mit dieser Argumentation plädierten Staatsanwaltschaft und Nebenklage darauf, auch auf die Feststellung der besonderen Schwere der Schuld  zu erkennen. Sie konnten sich durchsetzen; das Gericht entschied so und stützte sich dabei auf alle objektiven Beweise aus Birstein.

Auch das Urteil betont an mehreren Stellen das besondere Gewicht dieser Beweise und ihre Dominanz in dem gesamten Verfahren: Einmal durch die Formulierung, der Beschwerdeführer sei sowieso „mindestens“ genau aufgrund dieser Beweise wegen erpresserischen Menschenraubs verurteilt worden; zweitens dadurch, dass die Begründung deutlich macht, wie wenig die Verfahrensbeteiligten und das Gericht den Versuchen des Beschwerdeführers Glauben schenkten, die Begehung eines vorsätzlichen Tötungsdelikts zu bestreiten. Diese Bemühungen mussten durch die erdrückende Beweislage von Anfang an zum Scheitern verurteilt sein; ich denke, dies ist sehr offensichtlich; S. 39 u. 56 des Urteils verdeutlichen es.
Nun wird im Memorial und in den Additional Memorials vorgebracht, dem Beschwerdeführer habe freigestanden, zu schweigen. Der Vorwurf ist zynisch, denn jeder Mensch kann in jeder Situation reden oder schweigen. Hier aber kann es nur um die Rechtsfrage gehen, ob die Verfügbarkeit der Beweise und der Beschluss zu ihrer Verwendung ein Handeln mit prozessualer Effizienz, eine effektive Verteidigungsmöglichkeit ließ; dies ist das Kriterium, das der Gerichtshof bei Art. 6 in ständiger Rechtsprechung anwendet. Diese Frage ist zu verneinen, denn schon mit dem Beschluss vom 09.04.2003 befand der Bf. sich in einer aussichtslosen prozessualen Situation und so wurde es überall geäußert, wie die Berichte über die Verhandlung, die Hauptverhandlungsprotokolle, das Urteil es einheitlich und eindrucksvoll zeigen. In der Süddeutschen Zeitung vom 4.7.2003 heißt es wörtlich: „Doch Staatsanwalt Justus Koch sagte, G. wäre auch ohne seine erneute Darstellung überführt worden.“ Natürlich hätte der Beschwerdeführer reden oder schweigen können, aber eben immer mit diesem Ergebnis, dass er sowieso überführt worden wäre. Art. 6 ist aber keine leere Norm, kein bloß „formales Recht“. Art. 6 garantiert vielmehr das Recht auf eine effektive Verteidigung. Eine solche war dem Beschwerdeführer aber schon von der Erpressung der entscheidenden Beweise an nicht möglich, was durch den Beschluss vom ersten Hauptverhandlungstag noch weiter vertieft wurde. Um den Kern zu summieren: Der Beschwerdeführer ist durch die Verfügbarkeit dieser Beweise und durch den Beschluss vom ersten Tage der Hauptverhandlung, sie allesamt zu verwerten, was alsdann geschah, in eine schier aussichtslose Verteidigungssituation gebracht worden – genau in eine solche, in welcher keine Verhaltensweise mehr eine effektive Verteidigung erbringen konnte. Genau davor schützen Art. 6 der Konvention und das privilege against self incrimination.

Die entscheidenden objektiven Beweise wurden erzwungen, ihre Offensichtlichkeit stellte die Weichen im gesamten Verfahren. Dass aber genau solche Beweise nicht verwertet werden dürfen, bestimmt außer der Rechtsprechung des Gerichts auch Art 15, 16 der UN-Antifolterkonvention, und es liegt auch ein typischer Fall vor, der unter die Definition der Folter gemäß Art. 1 der dieser UN-Konvention fällt. Dass gerade in schwierigen Fällen die Versuchung der Polizei groß ist, gerade durch Zwang, gerade durch Bruch von Art. 3 auf solche entscheidenden Beweise zu gelangen, hat das zutreffende Minderheitsvotum zum Urteil vom 30.6.2008 deutlich gemacht.

Gerne verweisen möchte ich auf einen entscheidenden Widerspruch im Additional Memorial der Regierung zur Frage wie der Tötungsvorsatz bewiesen wurde und wann der Beschwerdeführer ihn gestanden hat: In Randziffer 5 heißt es, „it was clear that he had done so intentionally“. An anderer Stelle, Randziffer 4, legt die Regierung dar, dass er den Vorsatz zu dieser Zeit, am 2. Hauptverhandlungstag (11.4.2003), noch bestritt. Entsprechend hat auch die Nebenintervention umfangreiche Mitschriften aus der Verhandlung vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass der Bf. ein Handeln mit Vorsatz bestritt; noch im ganzen Monat Juni ist die Prozessberichterstattung davon geprägt; es heißt, „es sollte nicht tödlich enden“ (u.a. Frankfurter Rundschau v. 18./19.6.03). Zwischen einem erpresserischen Menschenraum mit Todesfolge und einem Mord ist jedoch ein sehr gravierender Unterschied, und deshalb verwendete man in der Hauptverhandlung so viel Zeit auf dieser Frage; machte dem Beschwerdeführer klar, dass man ihm sein Bestreiten nicht glaube – so steht es auch im Urteil, wie die Regierung ja nunmehr in Randnummer 10 im Additional Memorial zugibt! Es ist interessant, zwei Stellen im Additional Memorial der Regierung einander gegenüberstellen: In Randziffer 5 sagt die Regierung „it was clear that he had done so intentionally“ – was aber nach diesem ersten Geständnis gerade nicht der Fall war; sonst hätte man die Verhandlung beenden können. Fünf Ziffern weiter sagt sie: „Even assuming that the court would have been convinced that the applicant had killed the child it was unclear whether the court would have come to the conclusion that the applicant was a murderer.

Ich denke, die Wahrheit und die Bedeutung der Beweise werden sehr klar: Die Beweise, welche den Tod des Opfers und die Täterschaft des Beschwerdeführers entscheidend belegt haben, wurden zugänglich durch das erpresste Geständnis. Die Beweise aus Birstein waren alle nur durch das zuwider Art. 3 erpresste Geständnis zugänglich, und sie haben durch die Spuren vor Ort, durch das Obduktionsergebnis, durch das Auffinden des Klebebands am Opfer, das mit Spuren in der Wohnung verglichen werden konnte usw. den Tatnachweis mehr als reichlich erbracht. Sie haben jedenfalls und ganz offensichtlich den erpresserischen Menschenraub mit Todesfolge bewiesen – übrigens auch die Todesfolge selbst, denn auch diese wäre sonst nicht erweislich gewesen; die Polizei selbst hat ja ihr anfängliches Vorgehen auf die Annahme gestützt, das Opfer sei nicht tot. Wie hätte man das objektive Merkmal des Todes beweisen wollen? Sie haben aber auch das Vorgehen des Beschwerdeführers mit Tötungsvorsatz bewiesen, denn die sukzessive Einführung der Beweise in die Hauptverhandlung war ja gerade der Grund dafür, dass die Schwurgerichtskammer dem Beschwerdeführer das Bestreiten des Tötungsvorsatzes nicht glaubte; auch dies steht im Urteil. Wenn die Regierung im Additional Memorial Rz. 10 ausführt: „without the confession of the applicant the situation of the trial court would have been different“, so ist dies irreführend. Die erste Hauptbedeutung der Beweise lag darin, überhaupt die Schuld des Beschwerdeführers nachzuweisen. Hier gilt die Aussage von Prof. Saliger in der ZStW 116 (2004), S. 35, 55, es sei: „ein eigenständiger unvergifteter Erkenntnisvorgang zur Geiselentdeckung nicht auszumachen. Aus dem Umstand der Gewaltandrohung lässt sich ferner schlussfolgern, dass die Polizei im Entscheidungszeitpunkt über keine hypothetischen Ermittlungsverläufe verfügte.“ So erpresste man auf illegale Art und Weise die Beweisstücke und verwertete sie. Schon insoweit (also für den Beweis des erpresserischen Menschenraubs mit Todesfolge) ist das darauf gestützte Urteil selbstverständlich konventionswidrig.

Dass diese Beweise aber auch weitergehend das Handeln des Beschwerdeführers gerade mit Tötungsvorsatz bewiesen haben, zeigt erstens die Natur der Beweise, also die etwa durch die Obduktionsgutachten erweisliche Vorgehensweise und zweitens der Umstand, dass man aufgrund ihrer Einführung in die Hauptverhandlung den Beschwerdeführer sein verbleibendes Bestreiten nicht glaubte – und nur insoweit war die Lage „anders“ im Sinne der Aussage der Regierung. Man musste einfach die Beweise in die Hauptverhandlung einführen und tat es.

Entscheidend ist zugleich, dass die Verletzungen der Konvention auch fortgesetzt und aufrecht erhalten wurden, nachdem erkennbar kein Rechtsgut mehr zu retten war, wie es die Regierung nun in Randziffer 2 des Additional Memorial selbst inzident zugibt. So wird klar, dass jedenfalls seit dieser Zeit die Konventionsverletzungen zu dem ausschließlichen Zweck der strafrechtlichen Überführung des Beschwerdeführers fortgesetzt und das privilege against self-incrimination wurde, indem man ihn zwang „auf Befehl des Polizeiführers“ wie es in dem genannten Vermerk Fuhr heißt, die Beweise aufzudecken; weiterhin wurde er noch auf der Rückfahrt von Birstein ohne Verteidiger, von zahlreichen Beamten begleitet und unter Fortwirkung der Folterdrohung nach Beweisen gefragt, die auch allesamt verwertet wurden.

Leider falsch stellt die Regierung das Geständnisverhalten des Beschwerdeführers dar. Es war keineswegs klar, dass er gerade eine vorsätzliche Tötung (intentionally) begangen hatte. „Es sollte nicht tödlich enden“ war die Überschrift des Prozessberichts der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 12.4.2003; und erst am 18.06.2003 (nach fast drei Monaten Hauptverhandlung) darf die Frankfurter Rundschau titeln: „Magnus G. gesteht Tötungsabsicht ein“. Auch die vorgelegten Mitschriften der Nebenklage verdeutlichen gut, wie der Beschwerdeführer versuchte, auch gegen die klaren Beweisfakten aus Birstein ein Handeln mit Tötungsvorsatz über Wochen und Monate zu bestreiten; er wurde widerlegt durch die objektiven Beweise, ohne welche schon der äußere Tatbestand des Todes nicht beweisbar gewesen wäre. Nur durch diese Beweise wurde überhaupt der Weg zum Fundort erstmals und ausschließlich klar.

So ist es einfach nur ein Zirkelschluss, wenn die Regierung meint, „es sei klar“, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich getötet habe. Denn man fand das Opfer und alle anderen Beweise, welche dies erst klar machten, gerade erst aufgrund der Anwendung verbotener Methoden – und zwar, dies sei besonders betont, als direkte Folge der Anwendung von Foltermethoden.

Irreführend ist es insbesondere, wenn die Regierung im Additional Memorial unter 5 statuiert, es sei “completely incorrect…that no confession which could be used by the Court existed when the items of evidence secured in Birstein were introduced in the trial“ Denn schon am Hauptverhandlungstag vor dem Tag, an welchem der Beschwerdeführer am 11.4.2003 ein erstes gerichtliches Teilgeständnis abgelegt hat, dem 09.4.2003, waren diese Beweise bekannt, sie standen nach Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss im Raum, wurden erörtert und waren Gegenstand der schriftlichen Anträge; jeder wusste, um was es ging, und jeder wusste, dass das Schicksal des Verfahrens bestimmt war, wenn es zu ihrer Verwertung kam. Deshalb wurde am 9.4.2003 so sehr über diese Frage gestritten. Lediglich die rein technische Einführung dieser aus der Anklage und der gerichtlichen Erörterung am 9.4.2003 bekannten Beweise in die Hauptverhandlung durch das Verlesen und durch Zeugenvernehmungen erfolgte noch danach; ich zitiere den bereits zur Akte gereichten Bericht der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 10.4.2003: „Dies bedeutet, dass insbesondere die an dem getöteten Kind gesicherten Spuren und das Obduktionsergebnis in die Beweisaufnahme eingeführt werden dürfen. Damit stehen alle kriminaltechnischen Untersuchungen, das gesamte Spurenmaterial und alle gerichtsmedizinischen und gerichtspsychologischen Untersuchungen für den Prozess zur Verfügung.“ Dies alles war somit schon vor dem ersten gerichtlichen Geständnis des Beschwerdeführers vom 11.4.2003 sogar öffentlich bekannt. Der Beschwerdeführer brauchte nicht mehr zu gestehen, um überführt zu sein. Und strafrechtlich überführt war er aufgrund dieser Beweise.

Die Regierung widerspricht sich auch in Randziffer 6 des Additional Memorial. Denn früher hatte sie ständig ausgeführt, nach deutschem Recht könne ein Angeklagter ohne solche objektiven Beweise nicht verurteilt werden. Wir verweisen unter anderem auf die Ausführungen vom 20.12.2005. Dort heißt es wörtlich in Ziffer 31 auf S. 14 unten: „Nach deutschem Strafrecht ist ein Geständnis an sich nicht ausreichend um eine Person zu verurteilen. Ein Richter muss davon überzeugt sein, dass das Geständnis der Wahrheit entspricht, weshalb er es anhand sonstiger verfügbarer Beweismittel überprüft.“  Entsprechend heißt es in der Erwiderung vom 8.11.2006 zu Ziffer 8 am Ende, S 5 oben: „Nach deutschem Strafverfahrensrecht ist, anders als nach anderen Systemen, ein Geständnis selbst nicht für eine Verurteilung ausreichend (….) Deswegen wird ein Geständnis soweit wie möglich anhand von objektiven Beweisen überprüft.“ Diese Aussagen machen sehr deutlich, dass allein ein Geständnis nach eigener Aussage der Regierung nicht zur Verurteilung genügt. Die Regierung sagt, dass es dieser Beweise bedurfte – also waren sie entscheidend im Sinne der Jalloh-Rechtsprechung, um die Verurteilung zu sichern; wir verweisen auf die Randziffern 97 ff. der Jalloh-Entscheidung, wo mit guten Gründen die Frage der Bedeutung erpresster Beweise für die Verurteilung gestellt wird; wir verweisen auf das zutreffende Memorial von REDRESS sowie auf das zutreffende dissenting vote der Richterin Kalaydjieva, das gerade die Frage des entscheidenden Charakters dieser Beweise sehr deutlich macht. Dort heißt es zutreffend, „the use of the impunged evidence was of crucial importance in support of the charges.“. Die nun von der Regierung gewählte Formulierung von der rein „akzessorischen“ Natur dieser Beweise widerspricht vollkommen der ersichtlichen Wichtigkeit dieser erdrückenden und in jeder Hinsicht für das Verfahren dominanten Beweise. Sie widerspricht der erwiesenen Wahrnehmung im damaligen Verfahren, dem Urteil der Wissenschaft und sogar den Urteilsgründen selbst.
Dass der Beschwerdeführer sich überhaupt erklärte, wurde allgemein als Folge der Verfügbarkeit dieser Beweise angesehen; ich erinnere an den im Urteil festgehaltenen Vorhalt der Verfahrensbeteiligten an den Beschwerdeführer, man könne ihm sein Bestreiten nicht glauben – und zwar aufgrund dieser Beweise.

Am besten kommt dies zum Ausdruck im erweislichen Inhalt des Plädoyers der Staatsanwaltschaft und der Nebenklage, wo es hieß, das Geständnis – und selbst das letzte Geständnis – sei „nichts wert“, da nur gestanden werde, was sowieso bewiesen ist. Wir lesen im Urteil, dass Staatsanwaltschaft und Nebenklage so plädiert haben; und der „Tagesspiegel“ vom 4.7.2003 zitiert die „Auffassung der Staatsanwaltschaft und Nebenklage, das Geständnis des Angeklagten sei nichts wert.“ Die Staatsanwaltschaft selbst hat ihr Plädoyer auf den sowieso gelungenen Tatnachweis aufgrund der objektiven Beweise gestützt. Ich zitiere die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 4.7.2003: „Staatsanwalt Möllers stellte in seinem Plädoyer vor allem die Prozessergebnisse in den Vordergrund, die aus seiner Sicht zur Feststellung der besonderen Schwere der Schuld führen müssen“ – also wohlgemerkt die objektiven Prozessergebnisse, also die aufgrund der Beweise erlangten. In der Süddeutschen Zeitung vom 4.7.2003 wird der damalige Staatsanwalt Justus Koch, der heute hier für die Regierung anwesend ist, zitiert „Doch Staatsanwalt Justus Koch sagte, erstens wäre G. auch ohne seine erneute Darstellung überführt worden….Zweitens habe er keine echte Reue gezeigt. Er habe eine „Einlassung“ abgegeben, nicht jedoch ein Geständnis.“ Ich bitte dies zu beachten: die Staatsanwaltschaft meinte ausdrücklich, dies sei nicht mal ein Geständnis. Er brauchte ja nicht mehr zu gestehen, denn die Beweise hatten ihn schon lange überführt. Und wohlgemerkt: gemeint ist genau das Geständnis, von dem die Regierung heute vorträgt, es sei Schlüssel des Urteils und die Beweise nur akzessorisch. Diese Einschätzung steht in krassem Widerspruch zur Aktenlage und zu den ausdrücklichen offiziellen Äußerungen der Verfahrensbeteiligten damals. Denn in den damaligen Aussagen werden die Bedeutung der Beweise und das Ausmaß der Verletzung des privilege against self-incrimination in der konkreten Prozesslage sehr deutlich.
Denn wie kann dieses Recht, von welchem die Entscheidungen sagen, es sei ein zentrales Recht des Art. 6 deutlicher, stärker und vollständiger verletzt, ja zunichte gemacht werden als durch diesen Zielkonflikt: Seit der polizeilichen Pressekonferenz vom 1.10.2002 und den immer neuen Bekundungen der Staatsanwaltschaft gilt die Tat als „vollkommen aufgeklärt“ – so hieß es schon am 10.4.2003 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung - aufgrund dieser Beweise. So versteht sich auch der Satz, das ganz am Schluss abgelegte Geständnis sei nichts wert gewesen – was gleich die Folgeüberlegung deutlich macht: der Bf. hätte zu keiner Zeit des Verfahrens ein Geständnis abgeben können, das nicht sofort als Folge dieser Beweise gewertet worden wäre; der objektive Zusammenhang ist offensichtlich übermächtig.

4. Klarstellung zu den Verletzungen des Beschwerdeführers
Erweislich falsch ist es, wenn dem Beschwerdeführer in den Additional Memorials widersprüchlicher Vortrag zu seinen Verletzungen vorgeworfen wird und die Regierung im Additional Memorial Randziffer 1 meint, der Beschwerdeführer trage dazu „erstmals“ vor. Denn bereits im Beschwerdeformular auf S. 3 des Statement of the Facts und in den observations vom 13.3.2006, Randziffern 49-51, war dies alles bereits genau erklärt und stets in gleicher Weise vorgetragen. Zur Klarstellung und um eine Verlesung der Atteste und der einzelnen Verletzungen zu vermeiden, verweise ich auf diese Dokumente und auf das vollständige Attest Dr. Leukel, das wir vorsorglich am 16.2.2009 nochmals zur Gerichtsakte gereicht haben. Klargestellt sei, dass der Beschwerdeführer am 30.9.2002 und 1.10.2002 bei drei Gelegenheiten erweislich physische Verletzungen erlitten hat; erstens bei der Festnahme an Kinn, durch die Wunde am linken Arm und rechten Handgelenk, am Knie und im Brustbereich. Zweitens wurde der Beschwerdeführer während der Befragung durch KHK Ennigkeit am 1.10.2002 morgens sehr fest auf die Brust sowie mit dem Kopf gegen die Wand geschlagen, wie er stets deckungsgleich in der Vernehmung ggü. Staatsanwalt Möllers vom 10.9.2003 ausgeführt hat. Diese Angaben befinden sich auch bereits im Statement of the Facts des Beschwerdeformulars. Durch das starke Schlagen gegen die Brust erlitt der Beschwerdeführer zum entscheidenden Anteil das blutunterlaufene Hämatom, das im Gutachten Dr. Leukel auf S. 2/3 beschreiben ist. Dort ist ausdrücklich von den „beiden letztgenannten Verfärbungen“ die Rede; es waren also mindestens zwei Verletzungen im Brustbereich vorhanden. Auf S. 2 unten unseres Memorial ist dies auch differenziert und die durch KHK Ennigkeit infolge Schlagens beigebrachte Verletzung ist unterstrichen hervorgehoben, wobei die ärztlichen Atteste zitiert sind. Die Art und Weise ihrer Zufügung hat der Beschwerdeführer schon in seiner staatsanwaltlichen Vernehmung und inhaltsgleich immer wieder beschrieben. Die Beschreibung deckt sich mit dem Verletzungsbild, wenn die Verletzung in der Zusammenfassung des Gutachtens Dr. Leukel, S. 7, als Folge „stumpfer äußerlicher Gewalteinwirkung“ beschrieben wird. Es entstand eine „Blutunterlaufung mit blau-violetter bis leicht grünlicher Verfärbung (Brustvorderseite)“ (S. 8). Dies deckt sich vollkommen mit dem Vorbringen, wonach KHK Ennigkeit den Beschwerdeführer nicht nur geschüttelt und gestoßen, sondern sehr fest mit der flachen Hand auf die Brust geschlagen hat; wir verweisen auf unsere observations vom 13.3.2006. Dort ist in den Randziffern 49, 50 und 51 genau erklärt, welche Verletzung durch welche Handlung erfolgt ist. Das Memorial vom 11.1.2009 zitiert genau diese Stellen. Wir haben zu keiner Zeit behauptet, die Verletzungen an den Unterarmen, am Knie usw. seien während der Befragung beigebracht worden. Dies wäre nach dem von uns in den observations vom 13.3.2006 genau erklärten Handlungsablauf auch offensichtlich unmöglich. Der Beschwerdeführer hat seine Verletzungen lediglich durch die beiden einheitlichen Atteste Dr. Caspari und Dr. Leukel nachgewiesen, weil es nur diese Atteste gibt. Schließlich ist differenziert, dass dem Beschwerdeführer bei einer dritten Gelegenheit binnen 24 Stunden, nämlich in Birstein an den Füßen Verletzungen zugefügt wurden, was wir auf S. 2 des Memorial sowie im Staatshaftungsverfahren so vorgetragen in Übereinstimmung zur Aktenlage und den am 16.2.2009 nochmals vollständig zur Akte gereichten Atteste.
Der „REDRESS Trust“ zitiert im Memorial vom 3.2.2009 zu Randziffer 10 zutreffend die Rechtsprechung, wonach es auf den physischen Zustand des Betroffenen ankommt. Dazu ist als unstreitig festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer erweislich bei drei Gelegenheiten binnen 24 Stunden auch physische Verletzungen zugefügt worden sind, was seinen schlechten, eingeschüchterten und auch physisch verletzten Zustand bei den Konventionsverletzungen unterstreicht.

5. Bedeutung der zu entscheidenden Frage zu Artt. 3, 6 der Konvention
Die Art. 3 und 6 statuieren zentrale Werte der Konvention, und die entscheidende Frage unseres Falles ist: Dürfen Beweise, die als direkte Folge der Anwendung von Foltermethoden erlangt worden sind, zur Überführung eines Beschwerdeführers herangezogen werden? Herr Prof. Dr. Esser hat in dem zur Akte gereichten Aufsatz dafür plädiert, die zentralen Vorschriften der Art. 1, 15, 16 der UN Anti-Folter-Konvention anzuwenden. Aus diesen Legaldefinitionen ergibt sich, dass vorliegend Folter im technischen Sinne vorlag und fernerhin die für das Verfahren entscheidenden Beweise direkt zur Überführung des Beschwerdeführers herangezogen worden sind und dass auch ein direkter Zusammenhang vorlag. Die Frage, über die der Gerichtshof zu entscheiden hat, ist von enormer Tragweite für das Antlitz des Konventionsrechts und die Ausgestaltung des Strafverfahrens unter der Konvention in der Zukunft.

Das vorzügliche Memorial des „REDRESS Trust“, insbesondere zur Definition der Folter im internationalen Menschenrecht mache ich mir für den Beschwerdeführer zueigen.

Der besondere Wert des Folterverbots folgt schon aus der Konvention selbst: Art. 3 darf nicht einmal in den Fällen verletzt werden, in denen das Leben der Nation gefährdet ist. Das zutreffende dissenting vote der Richterin Kalaydjieva verdeutlicht im Lichte auch der jüngsten Urteile des Gerichtshofs, etwa Saadi v Italy sehr sensibel und überzeugend, wie groß aber die Versuchung der Ermittlungsbehörden sein wird, gerade in schwierig aufzuklärenden Fällen Methoden zuwider Art. 3 anzuwenden, um die entscheidenden Beweise zu erzwingen, so wie es vorliegend geschah – wenn nicht eine klare Entscheidung von präventiver Wirksamkeit ergeht, welche verdeutlicht, dass solche Beweismittel nicht verwendet werden dürfen. Diese Gefahr und Versuchung zeigt sich konkret an der durch den Fall Gäfgen ausgelösten, seit Jahren währenden Diskussion über die angeblich unter Notstandsgesichtspunkten erlaubte „Rettungsfolter“, über die Aufweichung des Folterverbots und sogar über Gesetzesänderungen mit dem Ziel, dass die Folter in solchen Fällen erlaubt sein soll. Die Absolutheit des Folterverbots ist ein grundlegender Aspekt der Menschenwürde, und sie folgt auch aus dem zwingenden Völkerrecht. Für die Entscheidung wichtig ist auch die besondere Qualität die Verletzung des Folterverbots im Fall Gäfgen: Die Folteranweisung erging von höchster Stelle der Polizeibehörde aus, sie war – aktenkundig – sogar aus dem Innenministerium angestiftet, und auch das Maß der Organisation durch die konkret begonnene Herbeibringung eines „Folterspezialisten“, der unerträgliche Schmerzen ohne sichtbare Folgen beizubringen versteht per Hubschrauber zeigt einen kaum vorstellbaren Organisationsgrad gezielter Verletzungen der Konvention.
Herr Präsident, meine sehr verehrten Damen und Herren Richter der Großen Kammer, mit dem Urteil, das Sie zu fällen haben und das wir respektvoll erbitten, entscheiden Sie über den Stellenwert des Folterverbots und der Garantie des fairen Verfahrens bei der Verwendung erzwungener Beweismittel – und somit zugleich darüber, inwieweit diese Werte die Realität des Strafverfahrens in Europa prägen und ob das Konventionsrecht in der Zukunft ein geeignetes Instrument ist, um die Versuchung zur Verwendung derartiger Beweise präventiv wirksam durch eine klare Entscheidung zu unterbinden.
Wir erbitten eine Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland als wichtiges, klares und konsequentes  Signal und als Bekenntnis zur Absolutheit des Folterverbots und zu seinem Stellenwert als zentrales Menschenrecht – so wie die Art. 3, 15 § 2 der Konvention es vorsehen.

Zusatz: alle hier zitierten Zeitungsberichte wurden schon zur Akte gereicht. Sie können gerne nochmal zur Verfügung gestellt werden, wenn erforderlich.